最高法院民一庭：预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力

一、案情简介

    2002年8月，贺某与房地产公司签订商品房买卖合同一份，约定其向房地产公司购买在建别墅一幢，总金额600余万元。同时，贺某与农行某支行签订了《个人住房按揭(抵押)借款合同》，约定农行某支行以按揭贷款方式向其发放贷款500万元。由贺某以购买的上述在建房产作为抵押，并由其向房产部门办理了抵押备案登记(预购房产贷款抵押登记)，房地产公司承诺为上述借款承担连带保证责任。

    合同签订后，农行某支行依约发放了贷款，贺某也陆续还款，后因房地产公司原因未能按时交房及办理产权证，贺某与其协议解除购房合同，因未能还款产生纠纷，银行提起诉讼，要求偿还借款本息，并对预告登记抵押房产行使优先受偿权。

二、法院裁判情况

    一审法院认为，因本案购房合同已解除，贺某已将房产退还房地产公司，涉案购买房屋贷款本息应由房地产公司返还银行。关于能否对预告登记的抵押房产行使优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。抵押权系物权，经登记才能发生效力，案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，双方可依合同主张债权请求权。银行行使抵押物优先受偿权的请求不能支持。据此判决：一、房地产公司返还银行贷款本息；二、驳回银行行使优先受偿权的请求。

    银行不服提起上诉，二审法院经审理认为，原审判决由房地产公司返还银行尚欠的贷款本息正确。关于对抵押物优先受偿的上诉请求，系争房产上设立的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。依据物权法第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实的抵押权。故二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

三、主要观点及理由

    本案争议的焦点是，预购商品房抵押预告登记是否产生抵押效力？对此问题有两种观点：

    第一种观点认为，预购商品房抵押的预告登记可以产生抵押效力。依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效；物权法第一百八十七条亦规定，以本法第一百八十条第一款第(一)项至第(三)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中的抵押预告登记就是指上述法律中规定的抵押物登记，因此，抵押有效。抵押权人行使抵押物优先受偿权的应予支持。

    第二种观点认为，预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。理由是：预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记，故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，不予支持。

    我们认为第二种观点更为合理。理由如下：

    首先，应明确预告登记的法律性质。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”其效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。本登记是与预告登记相对应的概念，表明预告登记体现的是债权请求权，与本登记存在本质上的不同，但其均为表征权利的形式，并最终产生物权效力。故预告登记为债权内容与物权效力的结合。    其次，《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条所规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立或认定抵押权有效。条文中的登记是指预告登记还是本登记？预告登记是与本登记相对应的，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。

    物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第十一条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述条文强调不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。上述法条位于物权法总则部分，对分则部分起到统领和指导的作用。则《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记簿时的登记，即本登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记。

    再次，从合理平衡各方当事人利益而言，在房地产公司和购房人可协同办理预抵押登记的情况下，如果房屋具备办证条件或房屋已登记到购房人名下时，可以考虑由银行垫付费用进行抵押登记；如果购房人和房地产公司不予配合，则由银行提起诉讼，判令房地产公司和购房人协助办理抵押登记，以实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

(执笔人：最高人民法院民一庭　李明义　陈　林)

   注：本文已刊登在《民事审判指导与参考》总第65辑