预约合同不能被判决继续履行|商品房预售合同纠纷案案例评析 

【案件当事人】
    原告孙某、被告某房地产公司。　
　  【基本案情】
    2009年7月，孙某与某房地产公司签订房屋认购协议书，约定孙某认购该公司销售的楼房。根据合同约定，孙某向该公司支付了定金2万元和30%的购房款，后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。孙某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议。

【意见分歧】
    本案审理中有两种观点：第一种观点认为，应判决双方继续履行认购协议；第二种观点认为，法院应判决驳回其诉讼请求。

【法律评析】
    笔者赞同第二种观点，理由：
    1、从法律规定来看  继续履行预约合同，没有现行的法律依据
    对于预约合同，我国民法通则、合同法均无明确规定。2003年实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条款仅对正式商品房买卖合同未能签订时当事人收受的定金如何处理进行了规定，对于守约方能否要求法院判令继续履行预约合同，订立本约，未予规定。而《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》对于违反预约合同的违约责任，作出了更为明确具体的规定。该司法解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”但该条款对于违反预约合同后能否强制缔约也未规定。因此，判令双方继续履行预约合同，没有现行的法律依据。
    2、从预约合同性质来看　其对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务
    预约合同也是一种契约，仍是形式完备的合同。但预约合同的标的是一种与相对人将来订立特定合同即本约的行为，其对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务。本案中，认购书仅是双方对将来签订商品房买卖合同等有关事项的初步确认，订立认购书后双方应就商品房买卖合同所应具备的主要条款进一步磋商，直至双方签订商品房买卖合同。
    3、违反预约合同的违约责任　应赔偿购买人的期待利益损失
    通过前述分析，强行判令当事人继续履行预约合同，不仅没有法律规定可依，也有违合同法的意思自治的原则。但一方当事人违约导致本约不能订立，违约方应承担违约责任。具体到本案，房地产公司应赔偿孙某的期待利益损失，但该损失不应超过当事人在订立合同时预见到或应预见到的因合同不成立、无效或被撤销可能造成的损失，也不得超过合同成立或有效时的履行利益。

（作者：高立俊 张英波   作者单位：山东省滨州市中级人民法院  原标题：预约合同不能被判决继续履行）