预购商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定

编者按

商品房按揭贷款中已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备物权登记条件的，银行能否对商品房行使优先受偿权？商品房预售合同与按揭贷款合同一并审理时，被法院判决一并解除两个合同后，银行的按揭贷款由房产开发商偿还还是由购房人即借款人偿还？以上这些法律问题在实践中存在重大争议。由于此类案件的处理对按揭贷款及商品房交易市场的发展会产生重大影响，故包括银行、开发商、广大购房者在内的社会各界均十分关注该类案件的审理情况。本期刊发了上海市、浙江省、福建省三地的不同案例，并由最高人民法院民事审判第一庭司伟法官对此问题进行了解答，提出了预购商品房抵押权预告登记权利保护的可选择路径，以实现银行、开发商、购房人三方利益的平衡司法保护，希冀解决此类案件的实践争议，统一裁判尺度，指导同类案件的审理。

【案情】
　　原告：中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建行温州分行）。
　　被告：浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司（以下简称鹿城房开公司）。
　　被告：潘洋。
　　2003年12月30日，潘洋、鹿城房开公司与建行温州分行共同签订了个人住房借款合同、贷款及保证承诺书各一份，约定：潘洋向建行温州分行借款56万元；借款期限自2003年12月30日起至2023年12月30日止；当年的贷款基准月利率为4.2‰，如遇基准利率调整，于下年1月1日按相应利率档次执行新的基准利率，按月结息；还款方式采用等额本息还款法，按月还款；借款人未按合同规定归还全部贷款本息或未按合同约定的还款计划偿还的贷款为逾期贷款，建行温州分行有权从贷款逾期之日起按每日万分之二点五的利率计收逾期罚息。借款人连续两个月或累计六个月以上未足额归还贷款本息，建行温州分行有权通过行使抵押权或向保证人主张权利或以其他方式提前收回已发放的全部贷款本息；潘洋提供其向鹿城房开公司购买的坐落于温州市鹿城区双井头居住小区1号楼1201室房屋作抵押，并办理了预购商品房抵押权预告登记；鹿城房开公司提供阶段性保证，保证责任自合同生效之日起至借款人所抵押的房产正式交付使用、办妥该房产的抵押登记手续、取得抵押房产的他项权利证书并交建行温州分行代为保管之日止；上述抵押和保证的范围均包含贷款本金、利息、复利、罚息以及为实现债权和抵押权的费用等。建行温州分行于合同签订当日依约发放了贷款。2014年6月份，潘洋仅偿付133.7元，之后未再还本付息，鹿城房开公司亦没有履行相应的保证责任。截至2015年3月1日，潘洋已拖欠利息13663.42元，本金罚息488元，利息罚息338.64元。
　　另查明，建行温州分行与鹿城房开公司均一致确认未能办理房产正式登记的主要原因在于鹿城房开公司未能与建筑商进行竣工验收结算。
　　建行温州分行诉至温州市鹿城区人民法院，请求判令：1.潘洋立即偿还建行温州分行借款本金344042.03元及至还款本息结清之日止的利息、罚息、复利；2.建行温州分行有权就潘洋所有的坐落于温州市鹿城区双井头居住小区1幢1201室的抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.鹿城房开公司对上述债务承担连带清偿责任。

　　鹿城房开公司答辩称：鹿城房开公司已被法院宣告破产。鹿城房开公司为潘洋的借款提供连带责任保证是事实，同意建行温州分行的诉讼请求，但鹿城房开公司提供的是阶段性担保，担保责任至取得抵押房产的他项权利证书并将该证书交建行温州分行代为保管之日止。潘洋未作答辩。

【审判】

　　浙江省温州市鹿城区人民法院经审理认为：建行温州分行与潘洋、鹿城房开公司签订的个人住房借款合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，依法有效，应受法律保护。潘洋从2014年6月起未依约偿付欠款，至今已经连续超过6期，建行温州分行有权要求提前收回全部借款本金，并要求潘洋支付利息、逾期利息和复利。潘洋提供预购的房屋作抵押，并已经在房管部门办理了预购商品房抵押登记，建行温州分行对抵押物享有优先受偿权。鹿城房开公司为潘洋的债务提供保证，根据合同约定，保证责任自合同生效之日起至借款人所抵押的房产正式交付使用、办妥该房产的抵押登记手续、取得抵押房产的他项权利证书并交建行温州分行代为保管之日止，从中可以确认，建行温州分行要求鹿城房开公司提供保证的目的是确保其抵押权的设立。抵押权只要设立，鹿城房开公司的保证责任即免除。由于已经确认建行温州分行对抵押物享有抵押权，故建行温州分行要求鹿城房开公司承担保证责任的请求不予支持。
　　温州市鹿城区人民法院判决：一、潘洋于本判决生效之日起10日内偿付建行温州分行借款本金344042.03元以及利息、逾期利息及利息的复利（截至2015年3月1日，利息为13663.42元，逾期利息为488元，利息的复利为338.64元；之后的利息、逾期息按个人住房借款合同的约定计算）；二、如潘洋未在上述期限内履行，则拍卖、变卖其提供抵押的坐落于温州市鹿城区双井头居住小区1幢1201室的房产，所得价款由建行温州分行优先受偿；三、驳回建行温州分行的其他诉讼请求。
　　建行温州分行不服，向温州市中级人民法院提起上诉。
　　温州市中级人民法院经审理认为：开发商阶段性担保的保证期间限于购房人抵押贷款合同生效至房屋竣工办理产权登记和他项权证时止，在商品房竣工交付购房人办理产权证后，开发商的连带责任保证即终止，银行期房按揭权转为现房抵押权。涉案个人住房借款合同、贷款及保证承诺书亦对此有明确约定。涉案商品房已经进行了抵押权预告登记，且未能推进至本登记并非由债权人的原因所造成，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件，故赋予银行对登记财产享有优先受偿权，以保护银行按揭市场金融秩序，但最后银行能否实际如期取得物的担保权利即期房按揭权转化为现房抵押权存在不确定性。同时，阶段性保证的设立初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续，而涉案房产未能正式办理产权登记的原因系由于鹿城房开公司未能与建筑商办理竣工验收结算手续。因此，原判免除鹿城房开公司的保证责任既不符合合同约定，也有悖于阶段性担保的合同目的，加重了债权人在抵押权预告登记存续期间的债权清偿风险，应予纠正。
　　温州市中级人民法院判决：一、维持温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商初字第426号民事判决第一项、第二项；二、撤销（2015）温鹿商初字第426号民事判决第三项；三、鹿城房开公司在完成涉案抵押房产产权登记前对（2015）温鹿商初字第426号民事判决第一项确定的潘洋偿还义务承担连带责任。

【评析】
　　一、预购商品房预抵押登记的效力
　　就预购商品房抵押权预告登记权利人在债务人不履行到期债务时，预购商品房抵押权预告登记权利人对预抵押登记财产是否享有优先受偿权的问题，在司法实践中存在较大分歧，是预告登记制度矛盾之集中体现，全国各地法院的做法亦不尽相同。以上海地区为例，其从保护房屋登记秩序出发，认为预购商品房抵押权预告登记权利人对于预抵押登记财产不享有优先受偿权。该做法也是目前全国大部分法院的做法；而温州地区则更着重于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序，从鼓励金融机构积极提供住房按揭贷款产品的积极性出发，同时充分考虑到了预告登记的立法本意及公平原则，认为预购商品房已经进行了抵押权预告登记，且未能推进至本登记的原因并非由债权人所造成，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，可以赋予预告登记权利人对登记财产享有优先受偿权，而非简单地以预抵押登记未能转化为正式抵押登记为由否定预购商品房预抵押登记权利人的优先受偿权。笔者同意温州地区的这种做法，理由如下：
　　（一）符合公平原则
　　我国抵押权的预告登记主要有两种：一是不动产抵押权预告登记，如当事人以现房或已经取得的国有建设用地使用权设立抵押而办理的预告登记。由于不动产抵押权预告登记中被预告登记的不动产是已经存在并且被纳入到不动产登记体系中的不动产，故该项预告登记主要的目的是保全将来作为本登记的抵押权登记的顺位，很少发生期限届至而债务人不履行债务以至抵押权预告登记权利人需要行使优先受偿权的问题。即便真的存在这种情形，抵押权预告登记权利人也完全可以将预告登记转为本登记后再行使抵押权。二是预购商品房抵押权的预告登记。这种抵押权预告登记与不动产抵押权预告登记最大的区别就在于抵押财产的不同，预购商品房是尚不存在或正在建造中的房屋，房屋所有权的首次登记并未完成，因此，预购商品房预抵押登记的主要目的不是保全顺位，而是确保未来的物权变动能够按照债权人的意思顺利进行，将抵押权预告登记转为正式抵押登记。也正因为如此，在预购商品房上设立抵押权的债权人，就正式设立抵押权这一物权变动而言，存在无法办理预告登记转为正式抵押登记的风险，即是否能够进行不动产登记存在不确定性。该不确定性主要来自于房地产开发企业（如本案中房开公司未能将房屋进行竣工验收）、购房人（如购房人拖延办理本登记手续）及其他介入因素（如法院查封），且该些因素均非由预抵押权人的原因所造成。在预购商品房抵押权预告登记权利人承受如此巨大风险的情况下，简单地以预抵押登记未能推进至正式抵押登记为由来否定预告登记权利人对预抵押登记财产不享有优先受偿权，有悖于公平原则。此外，从制度设计上来说，既然我国建立了商品房预售制度，商品房预售又比照现房买卖的模式，将所预购的商品房抵押给贷款银行，产生预购商品房抵押权之预告登记，从而强行区分预购商品房抵押权与现房抵押权，前者只能办理预告登记，
　　由此产生的制度风险也应当公平合理加以分配。
　　（二）符合预告登记的立法本意
    物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，设立预告登记制度的根本目的在于保障权利人将来实现物权，保障登记权利人对未来物权的信心。“预告登记的法律性质，其实就是一种特殊的担保，即借助于不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现”，[1]本质特征是为了消除登记申请人对未来物权变动可能产生的疑虑，确保物权变动的发生。在预购商品房抵押权预告登记场合，抵押权预告登记所担保的是抵押权人设立正式抵押权这一物权变动，因此在非基于预告登记权利人的原因导致预抵押登记未能转为正式抵押登记的情况下，若否定预购商品房预抵押登记权利人的优先受偿权，该制度如同虚设，使得预购商品房抵押权预告登记制度成为没有任何保障的担保措施。
　　（三）有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序
　　在目前房地产市场条件下，预购商品房按揭贷款已经成为了预购商品房最主要的方式，预购人为购房通常需要向银行贷款融资，而预购商品房抵押则作为融资担保的手段，可以说房屋按揭贷款已经成为了关系到千家万户的普惠金融产品。虽然在预购商品房按揭贷款中，银行除了将预购商品房抵押权进行预告登记之外，其为了保障自身的利益一般还会要求开发商在预购商品房办理正式抵押权登记之前对贷款承担阶段性连带保证责任，但人的担保以担保人的一般财产确保债权，债权人对担保人的担保亦仅仅为一项债权关系，其不安定、不确定性是不可否认的。因此，规范制定者制定了预购商品房抵押权预告登记这一担保手段来作为另一制度工具，以加强债权人的债权安全。若简单地否定预抵押权人对预购商品房的优先受偿权，则银行的债权清偿风险加剧，从而影响银行放贷的积极性及按揭贷款的金融普惠属性。
　　二、开发商阶段性保证效力的认定
　　预购商品房预抵押登记效力派生的问题是开发商阶段性保证效力的认定。商品房按揭贷款合同往往约定，在所涉商品房办理正式抵押登记前，由预售商品房的开发商提供连带责任保证。一旦预抵押登记的效力由人民法院确认有效，则开发商阶段性保证的效力问题即出现争议。开发商阶段性保证并不能简单地因为赋予了银行对预抵押登记的商品房享有优先受偿权而予以免除，而应从阶段性保证约定的特殊性及合同目的出发来探讨开发商阶段性保证在司法实践中的运用。
　　（一）开发商阶段性保证系附解除条件的保证合同
　　开发商阶段性保证的保证期间限于购房人贷款合同生效至房屋竣工办理产权登记和他项权证时止，在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，开发商的连带责任保证即终止，银行期房按揭权转为现房抵押权，开发商对于保证期间届满后借款人的违约还贷行为不承担保证责任。各大银行的合同文本中亦作如是规定。也就是说，开发商阶段性保证合同系附解除条件的保证合同，在房屋竣工办理产权登记及他项权证后，应视为条件已成就，开发商不应再承担保证责任。但在现实中，有相当数量的购房人，在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，迟延办理或根本不办理房屋产权登记手续，并在收房后不按约还贷。在此情形下，开发商是否还须承担保证责任？司法实践中，有人认为开发商阶段性保证责任的保证期间在合同中已明确约定至银行取得他项权证之日止，在房屋未进行正式产权登记前，开发商仍应为借款人的借款承担连带责任保证，开发商的保证责任不能免除。笔者认为，此种观点对开发商有失公平。开发商阶段性保证担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续。合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”开发商将商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房人办理房屋产权登记手续，作为开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，若购房人不积极完成正式登记，为不正当地阻止条件成就，
　　视为条件已成就，开发商不应再承担保证责任。因此，开发商阶段性保证责任解除条件的判定标准应为开发商是否完成了房产所有权的初始登记条件。本案中，虽然赋予了银行对预购商品房以优先受偿权，但因开发商的原因房产未能竣工验收，开发商并未完成房产所有权的初始登记条件，故开发商阶段性保证责任不应予以解除。
　　（二）判决主文中应体现该保证的阶段性特征
　　民事判决书主文即判决结果，是人民法院经过审理，针对当事人的诉讼请求，根据认定的事实和适用的法律，对当事人之间争议的权利义务关系作出的实体性的处理决定，是法院作为执行的依据。判决主文的表述，内容上应简洁精练，明确具体，方便执行，语言上应准确，逻辑严密，与事实及说理部分在内在逻辑上具有一致性。如上文所述，开发商阶段性保证的特征在于其承担连带责任保证是附解除条件的，解除条件成就后开发商不再承担保证责任，而普通的连带责任保证，只要主债务人在债务履行期届满存在不履行债务的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。因此，开发商的阶段性保证有别于普通的连带责任保证，开发商阶段性保证的判决主文应体现阶段性特点，即判决主文应表述为“某（开发商）在完成涉案抵押房产产权登记前对某（债务人）的偿还义务承担连带责任”。同时，开发商对阶段性保证的解除条件，无论在审判阶段还是执行阶段，都负有举证义务。（来源：《人民司法·案例》2016年第14期）